中国建筑铁建PPP项目法律合规风险防范指引
第一章  总  则
1.1  【制定目的】
为指导和规范X股份有限公司（以下简称X）PPP项目法律合规风险防范工作，全面贯彻落实X当前对PPP投资项目审慎选择及风险控制的原则，从而有序地开展全过程法律合规服务，切实提出PPP项目法律合规风险防范措施，有效发挥X法律合规系统“控风险”的积极作用，促进PPP投资项目持续健康发展，根据国家相关法律法规、监管政策，依据《X股份有限公司章程》《X股份有限公司投资管理办法》，在《XPPP投资项目法律风险防范课题报告》《X股份有限公司所属PPP项目法律风险分析报告》等相关报告基础上，结合XPPP项目实践情况，制定本指引。
1.2  【词语定义】
PPP：是政府和社会资本合作模式的英文简称，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
社会资本方：是指与政府方签署 PPP 项目合同的社会资本或项目公司。本指引所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的 PPP 项目。社会资本应是 PPP 项目的实际投资人。
项目公司：是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于 50%、且不具有实际控制力及管理权。
实施方案：是指政府为实施PPP项目编制的计划性文件。为保证PPP项目的顺利实施，政府或其授权主体应按照实施方案的内容逐步推进PPP项目的实施。
物有所值评价：是国际上普遍采用的一种评价传统上由政府提供的公共产品和服务是否可运用政府和社会资本合作模式的评估体系，旨在实现公共资源配置利用效率最优化。
财政承受能力论证：是指识别、测算PPP项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及今后年度财政支出的影响，为PPP项目财政管理提供依据。
政府付费：是指政府直接付费购买公共产品和服务在政府付费机制下，政府可以依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费。
使用者付费：是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。
可行性缺口补助：是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。
其他词语定义参照财金〔2014〕113号文1中附件2的名词解释。
1.3  【基本原则】
为有效规范XPPP项目法律合规风险防范工作，法律合规人员及相关业务人员在进行PPP项目法律合规风险识别、分析、评价和应对时应遵循以下原则：
一是坚持依法合规的原则。目前PPP模式多头监管但立法缺失，监管政策表现为各部委部门规章或者通知，政策更新频率快，只有在遵守法律法规、监管政策的前提下，结合具体的项目类型确定适用的政策文件，并满足所有政策文件要求，才能确保法律合规风险识别和分析工作正确进行。 
二是坚持促进企业战略实现的原则。PPP项目法律合规风险防范目的在于促进企业战略目标实现，所以在风险评估和应对时要处理好PPP模式对企业战略升级转型及生产经营工作巨大的促进作用与PPP项目法律合规风险特殊性的关系，坚持法律合规风险不可控的项目不开展，法律合规风险可控的项目审慎开展的原则。
三是坚持全周期全过程防控的原则。PPP项目法律合规风险防范作为企业的重要风险管理工作内容之一，应坚持与企业的投资经营管理活动紧密结合，融入PPP项目全生命周期过程，并作为企业项目决策重点考虑因素，成为项目管理有机组成部分的原则。
1.4  【适用范围】
本指引适用于X及其下属单位参与的所有PPP项目。
第二章  PPP项目模式的风险及防范
2.1  【以政府购买服务名义列入PPP项目的风险及防范】
【风险点及分析】部分地方政府以政府购买服务名义进行变相融资，将PPP项目的政府支出部分纳入政府购买服务范畴，以地方政府或者平台公司作为政府购买服务的承接主体，规避PPP项目的审批流程，规避10%一般公共预算支出的限制。
根据财预〔2017〕87号文2规定“严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目。严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目”，以及财金〔2016〕92号文3规定“不得将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支付责任，规避PPP项目相关评价论证程序”。如果以政府购买服务名义列入PPP范畴的项目，存在违法违规扩大政府购买服务范围、超越管理权限延长购买服务期限等问题，加剧了财政金融风险。
【防范措施】针对当前一些地方假借政府购买服务名义违法违规融资的做法，可以采取下列措施：一是应合理把握PPP和政府购买服务的应用边界，妥善选用项目实施模式，预防非理性投资，通过识别政府购买服务的“负面清单”，防止PPP模式异化。二是针对已经以政府购买服务模式获取的PPP项目，争取与地方政府或实施机构商议转变项目模式，完成可行性研究报告、项目立项所需要的文件、项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、录入PPP综合信息平台等必备的流程。
2.2  【以单一来源采购方式获取PPP项目的风险及防范】
【风险点及分析】大多数PPP项目往往要经过政府与社会资本方在核心条款达成一致意见后，再履行政府采购程序。部分地方政府为了简化程序，有时会采用以单一来源采购方式选择社会资本方。但单一来源采购作为一种最为特殊的政府采购模式，本身具有严格的要求，而有些PPP项目在不符合相关规定的前提下，仍采用了该采购方式。
根据《政府采购法》规定：“?符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”如果PPP项目未能满足上述规定而采用单一来源采购方式遴选社会资本方，则可能因项目违规采购而导致项目获取不具有法律效力。
【防范措施】政府单一来源采购有助于加速PPP项目进程，避免拖延项目进程，但操作时须审慎。一是要明确可以采用单一采购来源采购的情形，通过寻找合法合规的理由来适用单一来源采购模式。二是应当在采购活动开始前，由市以上人民政府财政部门申请批准，批准前要在省级以上财政部门指定的媒体进行公示。三是在没有合法合规的理由时，积极与政府协商，放弃单一采购来源采购模式，选择其他采购方式。
2.3  【以非招标方式实施“两标并一标”的风险及防范】
【风险点及分析】根据PPP政策规定，政府方可以公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等方式选择PPP项目社会投资人。财金〔2016〕90号文4规定了，PPP项目中合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，可以不再进行招标。但根据《招标投标法实施条例》规定，只有通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的可以不进行招标。且《招标投标法实施条例》法律效力层级高于财金〔2016〕90号文，并具有法律强制性。
也即是说，只有通过招标方式选择的社会资本方，且社会资本方具有相应的施工或者设计资质，才可以实现“两标并一标”。而有些PPP项目采取竞争性磋商、竞争性谈判等非招标方式选择社会资本方，且由社会资本方自行承担项目施工、设备材料供应等工程建设任务，这种“两标并一标”的做法实际上规避了工程招标，违背了招标投标法的相关规定，并可能导致签署的建设工程施工合同无效的后果。
【防范措施】在目前法律法规没有明确规定出台的情况下，一是慎重选择以非招标方式获取PPP项目，由于我国并行工程建设项目招标与政府采购两套规制采购的法律规范，且这两套法律规范又呈现部分交叉关系，这种情况会对社会资本在项目实施中的采购行为造成影响。二是建议对于政府已经采用非招标方式采购的PPP项目，应与政府方做好沟通，对后期可能引发的隐患进行梳理和说明，并请求政府在书面采购文件中对于具有相应施工资质的社会资本方可以自动获得施工总承包权给予明确确认，从而将该部分合规风险转移给政府。
2.4  【项目采用建设-移交（BT）模式的风险及防范】
【风险点及分析】部分项目将建设-移交（BT）项目包装成PPP项目，明面上是PPP项目，其实只着重于前期建设，项目建成后既缺乏后期运营，也不对社会资本进行绩效考核，实际为“拉长版的BT模式”，属于伪PPP。
根据财预〔2012〕463号文5规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”又根据财办金〔2017〕92号文6明确规定采用建设-移交（BT）方式实施的项目不符合规范运作要求。目前国家已基本禁止政府方将建设-移交（BT）项目作为PPP项目实施，如在限定范围外使用建设-移交（BT）模式将不能列入政府债务性支出，不能列入政府预算，导致项目回购保障低，风险大。
【防范措施】在识别项目采用建设-移交（BT）模式的风险时，应做好相应防范措施。一是正确辨别PPP与建设-移交（BT）项目的区别，杜绝建设-移交（BT）、融资代建或者PPP异化为建设-移交（BT）的投资模式，在社会资本方介入前，结合目前PPP政策判断其真伪性，确保模式合规。二是针对目前政府方已无法正常付费的BT项目，建议通过转变模式，即通过增加运营维护、绩效考核内容、延长合作期限等方式，使得项目投资模式由BT模式转变为真正的PPP模式，并依法办理相应审批手续，使得在当前更多的PPP支持性政策保障之下，项目投资风险得以降低。三是对于继续实行PPP模式实施确有困难，且地方政府财政允许的情况下，与政府方协商将项目从PPP模式改为施工总承包模式实施。
2.5  【项目采用明股实债模式的风险及防范】
【风险点及分析】部分项目由政府方或政府平台公司承诺在项目合作期内向社会资本方逐年支付固定费用（固定回报）、按照约定价格回购社会资本方在项目公司中的股权（回购安排）或者由政府方向社会资本方承诺最低收益（保底承诺）等形式，以满足社会资本方投资本金的收回和投资回报的实现，均属于政府方以明股实债模式违规承担偿债责任。
根据财金〔2015〕57号文7规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。又根据财金〔2016〕32号文8规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。”又根据财金〔2016〕92号文9规定：“政府与社会资本合资设立项目公司的，应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。”如项目存在以明股实债模式违规承担偿债责任的，则随时有可能因隐性增加地方债务而被政府叫停。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是正确识别明股实债模式，如果项目构成明股实债模式违规承担偿债责任的，需要修正相关条款。二是应明确PPP项目中成本、收益和风险的匹配关系的条款，设定合理的运营机制和绩效考核机制，完善项目回报机制，在满足合法合规性要求的前提下保障社会投资人合理收益的获取。三是不得设定涉及固定回报、回购安排以及保底承诺等意思表示的条款，社会资本方可以利用“同股不同权”的政策，通过在项目公司设置灵活的分红方式获取投资收益，确保形式上不存在明股实债模式。
2.6  【地方政府违法违规出具担保承诺的风险及防范】
【风险点及分析】部分地方政府因财政实力不足、或者一般公共预算支出比例10%红线等限制，为吸引社会资本方参与基础设施建设投资，提出可以为相对应的政府付费出具担保承诺，增强社会资本方或者金融机构信心。但实际上，由于近年来因金融政策严管的影响，地方政府出具的各类担保函、承诺函被撤回的案例不在少数。
根据财预〔2012〕463号文10规定：地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体，要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得以机关事业单位及社会团体的国有资产为其他单位或企业融资进行抵押或质押，不得为其他单位或企业融资承诺承担偿债责任，不得为其他单位或企业的回购（BT）协议提供担保，不得从事其他违法违规担保承诺行为。又根据财办金〔2017〕92号文11规定，构成违法违规举债担保的PPP项目将被清理出库。
从上述规定来看，政府方不得以任何方式承担项目担保责任。从相关规范性文件上看，已经明确政府不得以任何方式承担项目担保责任，且根据《担保法》及《预算法》中明确规定除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保，因政府出具的任何形式的担保函属于违法违规行为，因此该担保无效。如社会资本方因接受政府方的担保而承揽PPP项目，则将可能因担保承诺的无效而导致重大财政支付风险。
【防范措施】实践中，因地方政府违规出具担保承诺后，被上级部门追查并撤回相应文件的案例屡见不鲜，在遇到相似情形时，一是正确鉴别政府承诺的性质，不因政府出具了具有担保效力的“承诺函”而承揽不合规的PPP项目，如承诺函的内容明确表达了政府将代为清偿债务的意思表示，如此便是法律禁止的无效政府担保。二是可将具有担保效力的“政府担保承诺”转化为不具备担保效力的“政府保证承诺”，即将政府担保承诺内容细化成政府履行PPP项目合同中约定的责任义务条款进行的承诺，内容涉及的是特许权期限、非竞争性、税收优惠、回购事项、浮动利率、其他政策优惠等事项。
2.7  【项目只涉及工程建设而无运营内容的风险及防范】
【风险点及分析】运营是PPP的核心，是促进实现公共服务提质增效目标的关键。PPP模式推广以来，政策文件对PPP运营并没有予以清晰界定。
根据财办金〔2017〕92号文12规定“仅涉及工程建设，无运营内容的项目不得入库，已经入库的，应予清退”。财金〔2014〕156号文13规定：“在社会公共服务 PPP项目中，项目公司有可能负责社会服务设施的建设和运营维护，或者为社会服务设施提供部分或全部的运营和管理服务，或者直接负责提供社会公共服务。”由此可见，项目运营包含多层含义，从运营的内容看，可以分成设施、维护、管理和经营。
设施、维护与管理、经营一样，是PPP运营的主要内容之一，但设施、维护不是PPP核心服务。PPP项目仅有设施和维护是否属于有运营内容，目前尚无统一的标准，还有待出台相关政策进行规范。但目前湖南省等部分省级地方政府已经出台文件明确市政道路建设、公路建设、广场、绿化（风光）带等工程建设等项目因其只有设施维护不算真正的运营而不得运用PPP模式。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是关注政策动向，加强研判，同时注意查询项目所在地各级政府对该类型项目关于运营的具体政策。二是拒绝承揽只涉及工程建设而无实际运营内容的政府付费PPP项目， 如项目已经开始施工建设但实施方案中没有包含运营，那么需要再谈判增加项目的运营内容。三是对于建设投资大，没有运营内容，但建成后需要运行维护，运维技术难度低、无现金流，完全由政府付费的项目，更加需要审慎开展。
2.8  【将商业项目纳入PPP合作范围的风险及防范】
【风险点及分析】部分地方政府将商业项目（如商品住宅、酒店、商场、游乐设施等）纳入PPP合作范围中，以商业项目营收平衡非经营性项目或准经营性项目的现金流，实现减少财政补贴金额或实现提供公共产品/服务与周边商业配套有机组合的目的。
根据财办金〔2017〕92号文14规定：商业地产开发、招商引资等项目不适宜采用PPP模式实施。如将商业项目直接纳入PPP合作范围的，存在违反相关PPP规范性文件规定的风险，即该类PPP项目的实施不符合规范性文件的要求。
【防范措施】如果要将商业项目收益作为投资收益的组成部分，可以采取下列措施：一是将商业项目与PPP项目的产业导入和产业发展服务相关联，将合作范围内的产业落地投资额、引入产业类型等因素作为产业导入和产业发展服务的绩效考核内容，以获得相应的产业导入和产业发展服务的绩效考核服务费用。二是在产业用地政策（如国土资厅发〔2016〕38号15）上寻求传统土地开发模式的突破，争取通过“两招并一招”（将社会投资人的招标与土地招拍挂的环节合并实施）的方式获取产业用地，并以经营性用地开发（不包括房地产业）作为投资收益的补贴。
第三章  PPP项目主体的风险及防范
3.1  【地方政府主体层级过低的风险及防范】
【风险点及分析】PPP项目的地方政府主体层级过低，如以乡政府、镇政府等县级以下行政机构，或以管理委员会、临时机构等政府派出机构作为政府主体，不能满足PPP模式中对政府层级的要求。
根据财金〔2014〕113号文16规定“县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的”。也即是说，PPP模式中的政府主体，指的是县级以上人民政府，而乡政府、镇政府等属于县级以下行政机构，管理委员会及其他临时机构等属于地方政府的派出机构，均不能直接作为PPP项目的地方政府主体。
【防范措施】在承接PPP项目时，要核实该项目政府主体的层级是否符合要求。一是PPP项目前期洽谈时，应选择与县级以上人民政府进行对接，并确保该项目由本级人民政府进行决策审批。二是明确拟承接的PPP项目财政支付主体层级，并确保PPP项目政府主体层级与PPP项目所需要的财政支付主体层级相匹配。三是根据项目所处区域、省份审慎选择项目。尽量选择发达、富裕城市或者属于全国百强县的项目。贫困、偏远、政府负债率过高政府付费能力明显不强的市（县）应慎重进入。
3.2  【项目实施机构主体不适格的风险及防范】
【风险点及分析】有些地方政府实施主体并不直接参与项目，而是授权相关平台公司或行业运营机构作为参与方。发改投资〔2014〕2724 号文明确要求相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构作为政府授权的项目实施机构。但根据财金〔2014〕113号文17规定，PPP模式的实施机构为政府或其指定的有关职能部门或事业单位。根据财金〔2018〕54号文18规定：地方国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同。
由此可见，发改委和财政部对PPP中的政府实施机构规定不尽一致，可以明确的是“政府实施机构包括县级（含）以上地方人民政府或政府授权的政府行业主管部门或事业单位”。如授权相关平台公司或行业运营机构作为PPP项目的实施机构，存在一定的瑕疵，一旦项目的合法性被否定，将对收益的安全性产生影响。
【防范措施】在承接PPP项目时，首先要核实该项目实施机构主体是否适格。可以采取下列措施：一是加强对实施机构主体资格的审查，如项目实施机构不适格的，应当积极与政府方沟通更换。二是明确项目实施机构的授权文件，明确其授权范围包含了PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。
3.3  【社会资本方联合体成员主体不合规的风险及防范】
【风险点及分析】目前，根据财办金〔2017〕92号文19、国资发财管〔2017〕192号文20和财金〔2018〕54号文相关规定，有些社会资本方因自身原因而导致主体不适格，如与未去平台化属性的地方融资平台公司组成联合体的；部分联合体成员仅为其他方配合投标或承接部分建设任务但不参与项目公司组建；资产负债率高于85%或近2年连续亏损的中央企业单独投资PPP项目的等。这些行为将导致PPP项目面临出库、项目无法推进、融资不落地等各方面风险。
【防范措施】在选择其他单位组建社会资本方联合体前，应核实其主体资格是否合规。一是选择与原地方融资平台组建联合体的，应主动通过银监会网站查询该平台公司去平台化的情况，或者要求该融资平台公司提供其已去平台化的声明或者书面文件，声明和文件应明确今后不再承担地方政府举债融资职能。二是如需选择金融机构、不参与项目公司组建的施工设计单位参与联合体的，应注意避免出现明股实债、第三方代持等不合规情形。三是如需与其他中央企业及其子企业组建联合体，应注意其资产负债率是否过高而影响投标。
3.4  【中标主体与项目公司股东不一致的风险及防范】
【风险点及分析】有些PPP项目因层级管理和融资需求或者因中标后部分联合体成员退出等原因，往往会出现投标主体与项目公司股东不一致的情形，其中最为典型的如母公司参与投标但授权子公司参与项目公司组建并履约；社会资本方自行选定关联企业作为项目公司股东；招标文件未规定可以引入财务投资人，但投标后为融资需要直接引入财务投资人作为项目公司股东的；中标后因部分联合体成员不具备投资能力而直接变换项目股东等。根据招标投标法及其实施条例、财办金〔2017〕92号文21等相关规定，投标主体与项目公司股东不一致的，将面临投标无效或者违约风险。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是在投标前的资格预审阶段，应明确联合体成员为未来项目公司股东方，避免投标时联合体成员与中标后组建项目公司股东不一致的风险。二是以母公司名义参与投标的PPP项目公司，应将授权管理和施工的子公司作为社会资本方联合体成员之一，并按照一定股比进行出资。三是在投标前未能落实财务投资人的PPP项目，应与政府方沟通在招标文件中预留可以中标后引入财务投资人的相应条款。四是与产业基金组成联合体进行投标的，如产业基金无法正常履行财务投资人的职责，应与政府方协商产业基金的退出，如协商不成，可采取产业基金象征性出资的方式解决。
3.5  【社会资本方作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作的风险及防范】
【风险点及分析】部分PPP项目的内容包括了土地收储和前期开发工作，根据《土地储备管理办法》规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。”
财金〔2016〕91号文22指出，社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作。一般来说，土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建设条件，再对熟地进行有偿出让或转让的过程。按照规定，单纯的土地收储和前期开发由土地储备机构承担，可以通过政府采购的方式，由社会主体承担。但不允许以PPP授权的方式准许社会资本参与。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是明确单纯的土地一级开发不得以PPP模式实施。二是片区综合开发PPP项目合作范围可以包括土地一级开发，但同时应当涵盖后续的运营环节，包括基础设施运营和产业导入及产业发展等运维服务。三是利用现有政策的空间，采取“两招并一招”的方式解决拿地和选取社会资本方运作PPP项目的矛盾。
3.6  【与资信能力较差的民营企业合作的风险及防范】
【风险点及分析】从PPP的发展方向来看，各类社会资本之间展开合作是不可避免的。社会资本方常常为了优势互补，通过与其他合作方组建联合体的方式共同参与PPP项目，但是因合作方选择不慎，会导致项目实施障碍，承担合作方引发的风险。
根据发改投资〔2016〕2231号文23规定：“依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。”因PPP项目投资金额大，对社会资本方的资金实力、资质情况、业绩情况、市场信誉等都有较高的要求，如因合作方资信较差，往往会产生融资不通畅、出资不同步、能力不匹配等负面影响。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是选择社会资本方联合体成员时，要注意依法合规，优先选择与国有企业、上市公司以及优质民营企业等综合实力强、行业口碑好、诚信度高的企业合作。二是在与民营企业决定合作前，应对该企业进行彻底的法律尽职调查，明确其是否有履约的诚意和能力。因尽职调查需要目标企业提供大量数据和资料，如果完全配合的话可一定程度说明其合作诚意且调查结果可信度高。三是应与合作方签订权责明确、有较强操作性的合作协议，并在协议中与合作方明确约定权利义务，防范连带责任风险，细化违约责任追究措施，包括损失追偿、惩罚性赔偿、股权质押担保等手段，必要时可要求合作方提供履约担保。
第四章  PPP项目前置程序的风险及防范
4.1  【未按规定履行立项手续的风险及防范】
【风险点及分析】有些地方政府急于推进项目，在完成项目立项审批手续之前就启动社会资本方采购程序，根据国发〔2004〕20号文24规定：我国现阶段的投资项目立项管理分三种方式，即审批制、核准制和备案制。其中审批制是针对使用政府投资建设的项目，核准制是针对企业不使用政府性资金投资建设的重大和限制类固定资产投资项目，备案制是除适用审批制和核准制管理以外的项目。适用审批制和核准制的项目都有上级发改部门制定的参照目录，这两种参照目录之外的项目都施行备案制。而立项审批一般又分为项目建议书、可行性研究报告、初步设计三种。如未按规定履行立项手续，可能致使项目无法正常开工、金融机构拒绝融资、工期滞后甚至项目被终止等问题，从而导致社会资本方投资成本和投资风险双双上升的风险。
【防范措施】实践中，因项目未履行立项手续延迟致使整个项目无法按计划开展后续工作的情况时有发生。因此在参与PPP项目时，一定要注重项目前期文件的审查，并重点注意以下事项：一是PPP项目已完成前期立项手续或正在办理立项手续，应要求政府方提供相关立项文件。如项目采用审批制，社会资本应重点审查项目建议书、可行性研究报告、初步设计等资料是否完整，各类文件中记载的项目信息是否一致，以及有关主管部门出具的审批批复文件是否齐全。如项目采用核准制或备案制的，应重点核查项目申请报告或相关备案信息等是否完整、准确，以及有关主管部门出具的核准批复文件是否齐全。二是社会资本方介入后仍未办理前期立项手续，应核实该项目所属的特定领域对此是否出台了专门规定，如有，则按照该规定执行；如该项目所属的特定领域对此无专门规定的，建议结合项目实际情况积极与地方政府沟通，尽量选用办理流程便捷、高效的管理体制先行完成前期立项工作，以推进项目的后续进展。
4.2  【未按规定开展“两评一案”的风险及防范】
【风险点及分析】“两评一案”是物有所值评价、财政承受能力论证以及项目实施方案的合称，其作用是为了确保PPP项目的真实性。但有些地方政府为了加快PPP项目的推进，在未开展“两评一案”的情形下开始遴选社会资本方，或者为了通过“两评一案”评审而编造虚假数据。
根据财金〔2015〕167号文25指出：财政部门（或PPP中心）应会同行业主管部门共同做好物有所值评价工作，物有所值评价结论为未通过的项目，可在调整实施方案后重新评价，仍未通过的不宜采用PPP模式。又根据财金〔2015〕21号文26指出：各级财政部门（或PPP中心）负责组织开展行政区域内PPP项目财政承受能力论证工作, 未通过论证的项目，则不宜采用PPP模式。如项目未通过“两评一案”，则无法采用PPP投资模式，无法纳入PPP项目库，也无法列入财政预算，致使社会资本方无法安全收回投资。
【防范措施】为确保PPP项目合法合规性，可采取以下防范措施。一是确保PPP项目必须完成“两评一案”的审批，如项目招标时仍未完成的，社会资本方应当在招标答疑环节，要求政府将“两评一案”的通过作为项目签订合同的条件。二是对于已经完成“两评一案”的项目，社会资本方应当要求获得相关文件，并对报告开展实质性审查，对于形式不合规或内容有瑕疵的报告，应当根据实际情况考虑是否参与项目实施，对于财务承受能力论证报告明显失实，对项目实施或对政府未来财政支出有显著影响的，应当要求政府变更项目实施方案，或放弃参与该项目。三是准经营性项目应充分关注实际流（运）量测算与“两评一案”依据的数据的吻合度，避免因实际流（运）量不足导致政府付费比例过大超过政府财政承受能力过高，政府支付不能的风险。必要的时，可聘请第三方咨询机构对政府财政承受能力进行评估。
4.3  【未纳入PPP综合信息平台管理库的风险及防范】
【风险点及分析】目前，部分地方政府为加快项目落地，往往先进行PPP项目招标再办理入库相关论证及审批手续，即“先上车、后补票”。还有部分地方政府在编制“两评一案”时采取测算依据不统一、数据口径不一致、专家意见缺失或造假等各种手段以规避一般公共预算支出10%的红线。
根据财金〔2015〕166号文27规定，未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。自财办金〔2017〕92号文28出台后，之前不合规的项目将无法入库或者被要求整改或清理出库，导致项目不能继续推进，只能终止合同或者变更合作模式，给社会资本方带来较大损失。也即是说，PPP项目纳入财政部综合信息平台管理库是项目的主要政府支付保障之一。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是获取PPP项目过程中应高度关注PPP项目的入库情况，未纳入综合信息平台项目管理库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上也无法通过财政预算安排支出责任。项目纳入PPP库的级别越高，项目政府支出风险越小。二是PPP项目投标前，应确保项目纳入政府和社会资本合作PPP综合信息平台项目管理库或由省级财政厅出具相应入库证明。三是对未入库但已中标的项目，应与政府方进行沟通，明确以项目未入库作为社会资本方投资协议和PPP合同的单方解除要件，以维护社会投资人权益。四是高度关注项目信息与信息库公开信息的一致性。尤其项目合同谈判和签订阶段应高度关注风险分担相关的内容是否与实施方案一致、是否存在政府将本应由政府承担的风险转嫁给社会资本方或项目公司。对于PPP合同与实施方案明显不符以及风险明显分配不合理的条款，要积极与政府沟通、协调，争取修改或者是通过补充协议、会议纪要等形式予以调整。对于确实不能更改的条款应通过合同交底、法律风险提示的方式明确告知，在合同履行过程中采取相应措施预防、降低或转移风险。
4.4  【政府支出责任未纳入中期财政规划和年度财政预算的风险及防范】
【风险点及分析】目前，部分地方政府可能因各种原因，不能及时将项目的政府支出责任纳入中期财政规划和年度财政预算，导致项目付费失去来源。一是因为部分地区当年度政府一般公共预算支出的PPP项目付费责任已超出政策规定的10%的红线；二是针对准经营类项目，部分政府编制可研报告时对项目经营性收益测算值估计过于乐观或者人为进行调整，相应减少政府可行性缺口补助支出以实现通过财评的目的，但实施过程中面临经营收益不达预期，可行性缺口补助的超额部分无法纳入预算的困境。
根据《预算法》的规定，经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。又根据财金〔2015〕21号文29规定：“通过论证”的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。也即是说，对于付费模式为可用性服务费和可行性缺口补贴的PPP项目而言，付费纳入政府财政预算是保障投资回报的根基。如果因政府方财力不足或预算未列或合同纠纷等原因，导致政府方延迟或不予履行支付义务，将影响社会资本方投资的正常回收及预期收益实现。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是谨慎评估项目所在地真实财政承受能力，针对利用政府付费或者可行性缺口补贴作为付费来源的项目，审查项目建设内容是否满足预算法相关规定以及付费来源规模及期限是否满足项目要求。二是在合同中将政府支出责任纳入年度预算及中期财政规划作为政府方基本义务，并约定未履行义务的违约责任，赋予社会资本方以合同解除权。要求政府提供相关书面支持性文件。三是关注中期财政规划编制与政府支付的预算纳入，因地方各级预算实行每年一编，省、自治区、直辖市及计划单列市的中期财政规划是三年一个周期，与PPP项目存在期限错配情形，建议应在每个年度及时了解政府关于该项目的预算编制以及中期财政规划情况。四是关注国家级经济技术开发区为政府方的政府支出责任安排。国家级经济技术开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，根据授权行使同级人民政府行政审批、经济协调与管理职能。国家经济技术开发区无权设立人民代表大会，不能建立和审批预算，国家级经济技术开发区实施PPP项目时，PPP项目的财政支出责任需要安排在相应的一级政府的预算中予以处理。
4.5  【项目建设内容变更后未重新履行前置程序的风险及防范】
【风险点及分析】很多地方政府为加快项目推进，在编制“两评一案”时并未充分考虑后续项目的实际项目建设内容，入库后才重新调整项目建设内容。
根据财金〔2015〕166号文30中的附件《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行规程》规定：“所有PPP项目必须列入项目库。省、市、县级财政部门应与相关部门密切沟通，保证符合条件的项目及时、准确、规范、完整列入项目库。”“省、市、县级财政部门在项目库中上传的PPP项目信息不真实、不准确、不规范、不完整的，将不予采用。”因此，项目建设内容变更后未重新履行前置程序的，可能面临调整后的建设内容入库的不确定性，也可能面临项目合法性无法得到财政部门确认的风险，调整后的建设内容可能无法通过预算安排获得政府付费。
【防范措施】针对重新调整项目建设内容的PPP项目，入库是其调整内容合规性的保障，而纳入中期规划和年度预算是获得投资与收益的保障，为此，提出以下防范措施：一是督促政府方尽快将调整后的建设内容列入财政部综合信息平台项目管理库，并收集入库工作需要的相关资料，配合好政府方的入库工作；二是签订相关协议，约定政府方不能及时将调整后的建设内容入库以及不能纳入本级政府中期财政规划及年度预算的违约责任，并明确不能满足上述条件的情况下交易模式的变更或合同的终止事宜。
4.6  【滥用政府性基金预算承担PPP项目财政支出责任的风险及防范】
【风险点及分析】个别地方政府因实施的PPP项目已面临一般公共预算支出比例10%红线被突破的风险，为找到适合的突破口，直接将全部或部分支付责任简单地直接挪入政府性基金。
根据财金〔2016〕90号文31规定：对于政府性基金预算，可在符合政策方向和相关规定的前提下，统筹用于支持PPP项目。此后，财金函〔2017〕85号文32提及一般公共预算的10%上限控制的仅是需要从一般公共预算中安排的支出责任，并不包括政府从其他基金预算或以土地、无形资产等投入的部分。上述政策为一般公共预算支出比例10%红线的地方政府提供了政府付费的新通道。但在实际操作中，关于政府性基金预算的使用出现了泛化异化的现象，根据财政部金融司发布《PPP项目财政承受能力汇总分析报告》中提及，要进一步提高PPP项目财政承受能力论证报告的合理性和准确性，个别项目支出责任甚至全部从政府性基金预算列支，有以此规避10%限额约束之嫌。如政府性基金预算被滥用，则可能被认定为规避一般公共预算支出10%限额，客观上加大了后续财政支出风险和政府违约风险，而可能导致项目付费无法得到保障，甚至被终止的后果。
【防范措施】实践中，地方政府、咨询机构及社会资本方等各方都在试图尝试将合理、规范使用政府性基金预算对PPP项目的支持工作，但简单将大部分政府支出责任设置为通过政府性基金予以支付，势必导致项目杠杆率提高，放大债务风险。为此，提出以下防范措施：一是坚持项目财政支出责任应以一般公共预算支出为主，确保PPP项目政府付费有保障。确有特殊情况需安排政府性基金预算支付的，应当合理设置政府预算性基金支付的比例。二是涉及政府性基金预算内政府投入部分应做到“事前算清”，并为合作期内政府付费（或者政府可行性缺口补助）资金的不同来源（预算科目）提供测算依据；三是如政府性基金的征收和使用期限要求，确保PPP项目合作期内各年预算支出安排能够合理的预估，设置合理上限控制（原则上应与本级政府历年政府性基金预算收支情况相挂钩），风险能够合理控制，政府支出责任能够有效保障。四是跟踪政府年度土地收储及出让计划，落实政府当年政府性基金预算安排，确保政府性基金支付来源可控。
4.7  【资金来源与土地出让收入挂钩的风险及防范】
【风险点及分析】很多PPP项目在回报机制设置方面，将本应纳入政府财政预算管理的土地出让收入直接作为PPP项目公司的收入来源，即主要依赖政府付费的项目回报机制被人为设置为主要或者全部依赖使用者付费的回报机制。
根据财综〔2006〕68号文33等相关文件规定，我国土地出让金实行“收支两条线”管理，土地出让收入必须全额缴入地方国库，支出则需通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排。特别是财经〔2016〕91号文34明确规定：PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。因此，资金来源与土地出让收入挂钩的行为在变相规避了财金〔2015〕21号文35要求的财政承受能力论证，该PPP模式表面上具备可行性，实际上隐藏了政府方未能及时出让土地，或者政府方虽出让土地但土地出让金不能同步支付给项目公司，致使项目公司不能取得收益的财政支付风险。此外，以往土地开发项目实践中所存在的对土地出让收入进行“溢价分成”等不合规的做法，显然也属于将项目的未来收益与土地出让收入挂钩，也应予以禁止。
【防范措施】将未来预期的土地出让收入作为项目建设投资的资金来源，会导致PPP项目资金来源的不确定性。为此，提出以下防范措施：一是规避项目公司收入来源与土地出让收入挂钩的情形发生，政府付费原则上应以一般公共预算支出为主要支付渠道，并要求纳入中期财政规划和年度财政预算。二是可以利用目前的项目建设用地竞争出让环节与社会资本采购环节可以合并实施（两招并一招）的政策空间，对于PPP项目建设用地范围做好事先合理的规划，最大程度利用出让取得的项目建设用地本身带来的相关经营性收入平衡项目投资运营成本及实现合理收益。三是无论以何种模式实现土地资源直接或者间接与项目资金来源捆绑，土地综合开发计划应当基于市场实际需求制定，必要的话应当分期实施，分步运作，以降低项目整体投资风险。
第五章  PPP项目融资的风险及防范
5.1  【未落实PPP项目股权融资的风险及防范】
【风险点及分析】PPP项目投资额巨大，社会资本方一般会承担较重融资责任，若因为对自身资金能力、项目收益、投资回报率、融资成本等因素评估不当，或者因政策变化等客观原因导致项目融资难以在融资交割期限内落实。
根据财金〔2014〕113号文36规定：“社会资本或项目公司未按照项目合同约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终止项目合同。”又根据国家发展改革委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》规定：“项目合同应明确各方投融资违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约，并分别约定违约责任。”如社会资本方未落实PPP项目债权融资，将可能承担相应的违约责任，并且，如果融资交割被设定为PPP合同的生效前提或解除条件，则将直接导致PPP合同未生效或者解除，项目面临停滞风险。可见，PPP项目融资是社会资本方的义务，社会资本方完成融资交割通常会作为PPP项目合同全部条款生效的前提条件。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是先确保融资方案可行，如引入产业基金等方式实现股权融资的，要提前筹划发行基金计划，保证基金计划的发行期限与工程建设期限相匹配。二是要在项目决策阶段过程中，建议设计多模式的股权融资方案，在主要的融资手段未能完全确保落地的情况下，应预留其他具有可操作性的融资方案。三是明确对采用金融机构推荐的融资方案导致融资不落地或其他社会资本方对政府方违约风险的，应追究该金融机构相应责任。
5.2  【以债务性资金作为资本金的风险及防范】
【风险点及分析】在PPP项目中，根据规定原则上应首先落实项目资本金后才能对固定资产投资项目进行建设，但很多社会资本方为了达到后期项目资本金能够退出的目的，通过股东借款等“小股大债”的方式来给项目公司注入项目资本金。
根据财金〔2018〕23号文37规定：“国有金融企业向参与地方建设的国有企业（含地方政府融资平台公司）或PPP项目提供融资，应按照‘穿透原则’加强资本金审查，确保融资主体的资本金来源合法合规，融资项目满足规定的资本金比例要求……”。又根据国发〔1996〕35号38规定：“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务。”由此来看，金融监管体系对项目资本金的要求是资本金不得构成项目公司的债务性资金。凡是构成项目本身的负债的资金，可能因违反财办金〔2017〕92号文39中“以债务性资金充当资本金不符合规范运作要求”的规定，而产生项目不能入库或清理后予以退库的风险。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是应从社会资本方的融资成本方面考虑适当规定项目资本金的数额，不宜将项目资本金设置过高，避免核准的项目资本金与实际投入的项目资本金相脱节。二是针对已经通过债务性资金进入项目公司的项目，可将股东借款形成的债权转成股权，或者通过股东协议等方式将股东借款转成资本公积，将该部分资金只用于项目建设，形成所有者权益，项目公司不承担该部分资金的债务。三是拓宽PPP项目中金融资本的退出渠道，积极提供多元化、规范化、市场化的退出渠道，增强PPP项目资产的流动性，从根本上实现PPP项目融资的规范发展。四是密切关注政策变化，加强研究，充分合理利用政策空间。
5.3  【引入“名股实债”产业基金或购买劣后级份额实现表外融资的风险及防范】
【风险点及分析】目前，PPP产业基金大多充当信贷资金通道，通过结构化设计等方式发行“名股实债”、“明基实贷”产品，由社会资本方购买劣后级份额的方式来实现表外融资。
根据国资发财管〔2017〕192号文40规定：“不得通过引入‘名股实债’类股权资金或购买劣后级份额等方式承担本应由其他方承担的风险”、“按照‘实质重于形式’原则综合判断对PPP项目的控制程度，规范界定合并范围；对确属无控制的PPP项目，应当建立单独台账，动态监控项目的经营和风险状况，严防表外业务风险……”。很多中央企业作为社会资本方时，可能由于自有资金紧张、国有企业考核、分担项目风险等原因，往往具有出表融资的现实需求，一般通过认购劣后级份额产业基金的模式，以保证金融机构的保底收益，但根据新规引入“名股实债”类股权资金或购买劣后级份额已被禁止。如继续引入“名股实债”产业基金或购买劣后级份额实现表外融资，则可能导致项目因违规而无法融资或者被终止的风险。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是在设计融资方案时，审慎采用结构化产业基金，引入政府引导性基金如中国政企合作基金、保险资金和各省政府引导性基金，变财务投资者的“名股实债”投资为真“股权投资”，并通过项目公司分红的方式获取回报收益。二是针对已经实施中的“名股实债”产业基金，如因新规影响导致融资方案不落地的，应尽快调整融资方案，确保项目建设顺利推进。三是采取与资信能力较强的其他社会资本方组成联合体，优势互补、风险共担、收益共享，并按照都不控股的方式实现自然出表。四是积极探索新的融资模式。
5.4  【融资模式中存在多层嵌套的风险及防范】
【风险点及分析】 “银行理财+信托/资管通道+私募股权基金”等多层嵌套的融资模式是当前PPP项目资本金投资的主要路径。但多层嵌套的融资模式中因业务链条拉长，风险管理度高，在金融强监管形势下被列为重点整治对象。
根据财金〔2018〕23号文41规定：不得采取多层嵌套等方式将投资基金异化为债务融资平台。又根据银发〔2018〕106号文42规定：“实行穿透式监管，对于多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产（公募证券投资基金除外）”。部分PPP项目融资模式通过刻意设计，使有限合伙企业不被认定为基金即不视作一层资管产品，如私募股权基金不去基金业协会备案或规避《私募基金监督管理暂行办法》关于私募投资基金的定义等，那么就不会被认定为资管产品，就不构成多层嵌套。但这种做法存在合规性风险。
【防范措施】针对以上情形，提出以下应对措施：一是正确识别融资模式中的嵌套层数，明确资管产品所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。二是调整交易结构，缩短资管投资链条，可以采取“银行理财+契约型私募”路径，或者“银行理财+信托/资管通道+PPP项目公司”、“保险资金+私募股权基金+PPP项目公司”等模式进行融资。三是因金融产品多层嵌套导致项目不合规的，应追究该金融机构相应责任。
5.5  【融资期限错配的风险及防范】
【风险点及分析】目前，PPP项目期限过长，金融机构的资金因监管机构严查期限错配等原因收缩长期限投资，其期限通常为5-10年，最长的一般也只有15年。而保险、养老金、社保金等长期资金因资金安全等问题投资PPP项目步伐较为滞后。
根据财金〔2015〕57号文43规定，PPP合作期限原则上不低于10年；根据财金〔2014〕113号文44指出，运用BOT、TOT、ROT模式的PPP项目合同期限一般为20-30年。可见，PPP项目经营期限较长。而相