某国企对外承包工程项目合同法律审核指引
对外承包工程项目法律审核指引 
前  言
在“一带一路”等经济合作倡议的大背景下，XTJX海外优先的战略布局已经渐次铺开，初见成效。2018年，股份公司海外新签合同额197.75亿美元，同比增长26.58%。其中，海外工程承包板块占重要比重，截至2018年底，全系统在建对外承包工程合同765个，合同额为547.41亿美元，占境外在建合同额的96%。为防范对外承包工程项目法律风险，提高境外法务人员专业评审水平，推动境外承包业务健康发展，XTJX法律合规部根据目前的评审实践，结合菲迪克合同条件，制定本指引，指引梳理了境外工程承包合同审核风险要点，并做出了提示，请各单位根据项目实际情况予以参考。
对外承包工程是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动，包括咨询、勘察、设计、监理、招标、造价、采购、施工、安装、调试等，涉及法律事务管理工作纷繁复杂，指引所涉及的法律问题难以涵盖实践中项目遇到的所有问题，因此，在实践中遇到的问题或建议，请及时按程序反馈股份公司法律合规部。本指引的最终解释权归股份公司法律合规部。 一、一般约定 （一）基准日（base date）1.风险提示
基准日是承包商报价所依据的风险环境的截止日期，会影响到各种风险的分配。例如，政策法规变更的风险分配以此日期为分界点，承包商依据基准日之前工程所在国的政策法规进行报价，基准日之后政策法规的变更风险则由业主承担。
招投标项目的基准日通常为递交投标书截止日期前28天。若投标时项目所在国恰逢政治变动（如总统大选、议会改组等），业主很可能将此日期推后，应尽量避免这种情况的发生，若基准日延后，业务部门应再次核算基准日的变化对先前报价产生影响。
多数议标项目将基准日定为合同签订日前28天，而承包商报价所依据的风险环境可能远远早于合同签订日前28天，此约定将导致报价确定之日至合同签订前28天之间法律法规变更等风险由承包商承担。如果业主是东道国政府，业主可能会在这段时间内变更法律，将某些重大风险转移给承包商。因此，议标项目基准日应当确定在承包商报价所依据的风险环境的时间，比如预可研或项目建议书提交之日前28天。在某些非洲国家，基准日可以定为银行融资可研报告（BFS）或类似文件提交之日前28天。
2.典型案例
非洲某国家公路项目，业主为东道国交通部，议标项目。某年3月，承包商和业主先就项目报价达成了一致；3-6月，双方通过一系列谈判敲定了合同条件；7月初，双方签订合同。合同中约定，基准日为合同签订前28天。合同签订后，承包商发现业主在5月底通过了一项部门规章，规定按合同额一定比例收取公路项目施工费。新规章对施工成本造成巨大影响，但该项规章颁布时间在基准日之前，所以承包商只能承担该变更造成的损失。 （二）通信交流1.合同为双方履约的根本性依据，双方应严格遵循合同约定的通信交流方式。若合同中约定了采用电子邮箱的方式，应设置工作邮箱，通过工作邮箱与业主通信交流，并明确电子邮件进入约定的电子邮箱系统视为送达，做好邮件的存档和拷贝；2.若通讯地址发生变动，承包商应及时将变更后的通讯地址告知业主及相关分包商；3.对有时效的文件，比如索赔通知，应在合同约定的时间内按照合同约定的方式送达，避免丧失索赔权。 （三）文件优先顺序工程项目涉及文件众多，如业主要求、技术标准、投标文件、通用条款、专用条款、协议书等。为避免文件之间发生冲突难以解释，应明确优先适用顺序。一般而言，各类文件优先顺序如下：补充协议、合同协议书、专用条款、通用条款、招标文件、投标文件（承包商项目建议书）。当然，合规谈判中，应按有利于我方的原则协商文件解释顺序，如：在中国贷款项目中，可以争取将投标文件（承包商项目建议书）或其他承包商编制的文件的解释优先顺序提前到招标文件之前。 （四）合同生效条件对于项目资金来源为贷款的项目，业主在招标时可能还未落实有关贷款事项，因此在合同约定中可以考虑将贷款合同项下融资关闭或首笔提款条件满足等要求与项目开工做衔接规定，避免业主资金未到位而承包商先行垫资投入的风险。 （五）合同转让合同一般会约定除非另一方书面同意，任何一方不得转让部分或全部合同权利义务。在项目实施前，应咨询律师，管辖法律是否规定了强制合同转让的特定情形，如果有，需评估这些特定情形发生的可能性以及对合同报价及项目实施的影响。对下列情形需要特别注意：1.如果银行为项目提供贷款，银行可能会要求与业主、承包商共同签订“接管协议”，协议中会约定如果项目遇到特定情形，比如业主履约困难，将由银行介入接管项目，业主需要将合同中全部权利义务转让给银行。如果承包商拒绝合同转让，将被视为违约，业主可以终止合同；2.有些合同还约定承包商不得拒绝因不可抗力导致的合同转让，否则视为违约。 二、业主权利义务 （一）交付现场义务1.风险提示
提供工程永久用地是业主的一项基本义务。业主按合同约定，将现场用地提供给承包商使用，并赋予承包商进入现场的通行权。应在合同中尽可能根据签约前踏勘情况描述对现场条件的要求，比如三通一平等。需要注意以下风险：（1）对于涉及地域广、时间跨度长的项目，可以根据项目进度要求业主分阶段提供施工现场，业主分阶段提供施工现场须满足项目开工以及工期需要；（2）在合同谈判过程中，可争取由业主提供办公和生活营地、设备和材料的存放地、各种料场、废料场等临时用地，并承担相关费用；（3）若涉及通行、维修、改移的进场道路等临时性用地，建议在合同中细化、分清责任主体，并在报价中考虑有关费用；（4）如存在其他承包商同时施工的情况，应评估交叉施工及其他承包商工作对现场用地及有关成本的影响，并在合同中附上现场用地的使用计划；（5）针对重建、改扩建项目，特别是施工作业区在军船基地、港口作业区等空间密集利用或重叠利用的区域，业主运营用地与工程施工永久用地、临时工程用地可能存在占用冲突，建议在合同中附上明确标记工程永久用地、临时工程用地四至界限的平面图，以减少在施工过程中的协调难度；（6）对于周边环境复杂的项目，在项目进场前，应组织工作小组（小组成员应有法律事务员）与业主、监理一起，对全线的地表、临近建筑物、地表附着物、原地貌，包括取弃土场、临时用地，进行留证，形成法律认可的文件，以应对未来可能发生的纠纷；（7）对于业主未按照合同约定向承包商提供相关进入和占用现场权利，导致工期延误，承包商可以索赔工期、费用和利润，但是业主经常在此将利润删除，应提醒商务和报价人员充分考虑对报价的影响；（8）承包商应及时对业主交付的进场道路及施工现场进行检查，确认是否符合合同约定的要求，是否存在使用障碍，及时提出索赔；（9）如业主协助承包方取得取弃土场用地，在不违反适用法律的情况下，取弃土场为公有用地的，尽量争取承包方仅支付资源税，约定使用期限后恢复原状即可；为私有土地的，必须确保私有取弃土场恢复后，与地主要有恢复合格的相关协议和手续，必要时到公证处办理公证。
2.典型案例
某公司承包东南亚某国铁路项目，工期6年。业主在开工日期前完成了沿线居民的拆迁，并交付了全部施工现场。在施工期间，征拆遗留问题、极端天气导致洪涝等土地问题都成了承包商的责任，不但增加了施工成本，耗费了人力物力，还对承包商的社会形象造成了不良影响。 （二）业主资金安排1.风险提示
在对外承包工程中，承包商应当向业主提供履约担保，按照对等原则，业主也应当向承包商提供付款担保或可靠的资金安排。如果业主提供付款担保，应审查该担保责任是否附有条件，以及是否与当地法对担保的有关规定相违背。如果业主在合同中删除此项义务，承包商应充分考虑项目资金的来源及其可靠性。
2.典型案例
非洲A国的一个市政项目为中、A两国银行贷款协议下的政府项目。当地政府对本项目的资金支持仅限于贷款额度，并未在当地政府的自有资金中进行计划和安排。然而，在项目实施过程中出现了多项变更。累计变更增加费用约占原合同额10%。经推算，包括已经批复的变更和项目随后可能发生的变更和承包商的索赔，最终合同金额预计可达1.8亿美元，远远超过中标合同金额1.5亿美元。业主虽然未明确表示无其他资金来源，但根据A国《公用采购法》等法律和相关制度规定，如果需要因此增加预算，手续将极为复杂，需要重新列入国家建设预算，通过议会批复才有效。承包商可以按照合同约定暂停施工，但是仍然无法解决业主支付问题。 （三）业主代表/工程师1.风险提示
业主通常委托业主代表或工程师在授权范围内管理项目的建设实施。应当在合同中明确约定业主代表/工程师的定义、权利范围、权利行使方式等，例如其是否可以修改合同，是否可以解除承包商义务，其对承包商工作未作否认是否被视为批准，是否具备独立的权限批准变更、延长工期或替换项目核心管理人员等。
2.典型案例
某公司在中亚某国承接了一个固定总价合同的商业中心项目，除了项目建筑面积增加或者设备材料性能变化外，不能调整合同价格，合同价格调增必须签署书面补充协议。在项目实施过程中，工程设备材料价格大幅上涨，业主同意调增总价。双方开会商定调增价格后，签署了会议纪要，但并未签署补充协议。后来，双方发生纠纷并提交国际仲裁。业主认为调增价格的会议纪要只是业主代表签署的，而业主代表并没有修改合同的权利，且依据合同约定，调增价格需要签署补充协议才有效。但承包商认为业主代表签署会议纪要构成表见代理，会议纪要是另一种形式的补充协议。但最终仲裁庭并未采纳承包商意见。 （四）承包商文件审批1.风险提示
（1）承包商应尽可能争取能够保障业主审批效率的条款，例如业主应当在承包商提请审批之日起一定天数内完成审批，如果业主认为承包商提交的文件不符合要求只能返回修改2次等；（2）根据实际情况确定是否纳入“视为接受”条款。“视为接受”条款是指如果业主未在约定的期限内完成审批，承包商将认为业主“视为接受”相关文件。在实践中，即使有“视为接受”的约定，承包商也会因为担心业主要求返工，而不敢在没有业主明示许可的情况下实施有关文件。所以应根据项目实际情况和自身履约能力判断是否应在合同中增加“视为接受”的约定；（3）应争取在合同中明确业主修改、审批文件的要求，要求业主尽量一次性提出全部修改意见；或是由于业主原因导致分批次审批或反复审批，可向业主提出索赔工期和费用。
2.典型案例
在埃塞俄比亚某项目中，设计审批是关乎工期的最重要风险，承包商通过谈判将此风险大大降低，争取到以下权利：（1）只有主要图纸才需要工程师审批的原则下；（2）业主同意承包商关于多次审批图纸的请求，即承包商可随时将已完成的需审批的图纸报送工程师；（3）工程师原则上在14天内给出审批意见，最晚不超过21天；（4）业主也同意了承包商通过电子邮件报批图纸的请求，待所提交图纸被批准后，再按标书要求分别向业主和工程师提供足够数量的纸质图纸。 （五）税收优惠1.风险提示
关于税收优惠的条款，应明确税收优惠是只适用于承包商还是适用于该项目所有的设备和材料。并明确税收优惠的确定形式等，并做好将税收风险向分包商传递工作。
2.典型案例
某公司中标中东某国高速公路项目，业主为东道国政府。项目合同中约定承包商进口设备材料免关税。项目实施过程中，涉及进口设备材料的工程大部分都分包给分包商，而项目合同中未约定关税减免同样适用于分包商，所以分包商进口设备材料未享受到关税减免，间接导致承包商未享受到关税减免，成本增加。 （六）项目建设所需许可、执照或批准1.风险提示
如果项目实施所需的某些许可、执照或批准在缺乏足够的本地资源情况下较难获得，或必须以业主名义进行接洽、申请，或与业主义务的关联度更高，则建议在合同中明确约定由业主负责办理。
2.典型案例
某公司承接了南美洲某国的电站EPC总包项目，项目合同明确约定由承包商负责电站接入申请及购电协议项下的当地电力公司验收事宜。项目按期完成主体部分后，该承包商向电网公司申请验收前的接入许可，但电网公司以承包商不具备申请人资格，应该由电站业主提起该申请为由，拒绝接收承包商的申请。承包商转而与业主沟通，希望业主能配合办理该申请，但在沟通初始，业主以合同已有明确约定为由拒绝配合。经过较长时间的沟通，业主最终同意以其名义配合办理申请，但是工期已经出现严重逾期。虽然经谈判，业主同意减少部分违约金，但承包商还是因此承担了高额误期损害赔偿。 三、承包商权利义务 （一）融资义务在EPC项目中，承包商不应承担为项目融资或担保的义务。如果项目资金为国内银行贷款，承包商应承担的义务仅仅是“协助”业主贷款，而非实质上的融资义务。另外，在未获得中方金融机构的承保承贷函及国家有关部委拟将该项目纳入G2G框架的有关文件或批件时，不应在相关备忘录、合同的“鉴于”、“前言”、正文中出现类似承诺或约定，禁止倒逼政府。 （二）履约保函1.履约保函应约定自合同生效之日起生效，而非开具之日起生效，以防止合同未生效而业主恶意索函；2.如果业主要求提供缺陷责任期保函，履约保函应当在缺陷责任期生效日之前失效；3.应尽量避免在保函中约定如果业主索赔了部分保函金额，承包商应当在约定的期限内将保函金额补足；4.在美洲部分国家，更常用的担保方式是由保险公司出具的担保保证（surety bond），美式担保需提醒财务人员提前谋划；5.应尽量避免开具可以质押的保函，以免业主资金短缺，质押保函。 （三）分包商/指定分包商1.应对东道国对于转包和分包的法律规定及业主对分包的比例和范围详细了解，避免被认定为违反合同或违法分包，并尽量争取约定将承包人的关联公司都被认定为承包商，而非分包商；2.尽量争取约定如果指定分包商由于非承包商原因延误工期或者增加了费用，业主应当相应给承包商延长工期和增加费用，并争取合理利润。除适用法律有明确规定外，应坚决避免业主不通过承包商直接给指定分包商付款。 （四）现场看管和货物运输安全1.风险提示
承包商一般负有现场看管义务，负责现场安保及工程所需货物、设备的运输、存储和保护。若在某些政局动荡的国家实施项目，应当争取将此风险转移给业主。另外，对现场物资设备聘请正规保安公司配枪安保，属于主动安全防护，该笔安保费用应约定业主承担，同时，对保安公司的管理费用，业主对承包方计价，一般双方商定管